“Mi fe está en la esencia noble del ser humano” [I]

Los jueces y las juezas, los fiscales y las fiscales, los asesores y las asesoras de las víctimas, los abogados defensores y las abogadas defensoras, necesitan tener muy en claro algunas cosas propias de derecho penal, no sea que vayan a querer prisión preventiva para los profesionales sanitarios o trabajadores de la salud que la sociedad necesita en los hospitales.

El problema: bajo la premisa de que la legislación no es clara sobre las pruebas en situaciones de emergencia. En el caso de eventos adversos graves, sin un consentimiento informado firmado por la persona sometida al tratamiento experimental, ¿qué sucede? ¿La responsabilidad recae en el médico? En el caso de un paciente que no puede firmar un consentimiento informado y que podría beneficiarse de poderlo firmar y poder aprovechar un medicamento experimental, ¿cómo se debe proceder? (Alessia Amore).



Quienes saben de estas cosas consideran que es necesario distinguir: 1.- las intervenciones en pacientes en situaciones de emergencia, donde estas intervenciones ya están indicadas para la patología a tratar y son parte de la práctica clínica; y, 2,- las intervenciones de naturaleza experimental que se refieren a un protocolo preciso o incluso a una hipótesis científica donde todavía no hay evidencia clara de eficacia.

En el primer supuesto, el médico puede confiar en el estado de necesidad y continuar con el tratamiento incluso si no es posible obtener el consentimiento, asumiendo la responsabilidad como en cualquier práctica clínica, teniendo en cuenta las pautas relevantes emitidas por sociedades científicas.

La pregunta que resta es ¿Se trata de un estado de necesidad que justifica la conducta del médico o que la disculpa? La pregunta no es ociosa, pues las consecuencias jurídicas son diferentes. Si el estado de necesidad es justificante, no hay afectación de bien jurídico alguno y, por lo tanto, no existe un hecho ilícito.



Pero, si el estado de necesidad se califica como disculpa, entonces por la excluyente de la culpabilidad no hay delito pero sí resta un hecho antijurídico y, consecuentemente, algún tipo de responsabilidad que -quizás- sería aquella que refiere el párrafo anterior. En el segundo supuesto, siempre se requerirá el consentimiento del paciente que, de darse, excluirá la tipicidad de la conducta.

El estado de necesidad es una excluyente del delito difícil de entender. Tratemos de explicarla: El delito se compone de un sustantivo y tres adjetivos: el delito es un conducta típica, antijurídica y culpable. Para adjetivar la conducta como “típica” el juez debe integrar hecho y ley, es decir, se trata de “un hecho que la ley señale como delito”.

Para calificar la conducta como “antijurídica” (contraria a derecho) basta con que el hecho de que sea típicamente delictivo, salvo que el imputado/acusado pruebe una causa de justificación. La conducta típica y antijurídica es un injusto penal o ilícito penal. El injusto penal admite el calificativo de culpable cuando no existe causa alguna de disculpa por parte del imputado/acusado.



Ahora bien, la necesidad juega un papel central en la legítima defensa, en el estado de necesidad justificante y en la exclusión de la culpabilidad. En los tres casos, el concepto no varía: se entiende que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para evitar la lesión.

No obstante, los efectos son diferentes: a) en la legítima defensa la necesidad justifica, salvo que la lesión que se causa sea aberrante en relación con la que se evita; b) en el estado de necesidad se justifica sólo la lesión menor que la que se evita; c) en el estado de necesidad exculpante (el supuesto de la disculpa), la conducta sigue siendo antijurídica o ilícita (la necesidad no justifica), el mal que se causa es igual o mayor que el que se evita y sólo exculpa (disculpa) cuando no es exigible una conducta menos lesiva.

DELITO		EXCLUYENTES DEL DELITO
CONDUCTA	TIPICIDAD	CONSENTIMIENTO
	ANTIJURIDICIDAD	LEGÍTIMA DEFENSA (NECESIDAD DE…) ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
	CULPABILIDAD	ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE

(En esta tabla no se notan todas las excluyentes del delito).

Tratar el tema es inevitable pero el problema jurídico del contexto se desvela a partir del artículo 17, párrafo segundo, de la Constitución Política de México: “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.”

En nuestro país y no sólo en el nuestro, la justicia pronta y expedita está puesta en tela de juicio permanentemente. Por lo tanto, el problema de la lentitud judicial no tiene su origen en la pandemia actual. Es verdad que dicha crítica se agrava en circunstancias como la presente, aunque no capture la atención de los reflectores ni ocupe las primeras planas de los periódicos.



Consideramos que en esta ocasión, los reflectores y las primeras planas de los periódicos debieran estar dominados -con justa razón- por las profesiones sanitarias y, en general, por los trabajadores de la salud: médicos, enfermeras y enfermeros, farmacéuticos, practicantes, trabajadores de hospitales y ambulancias, etcétera. Sobre todo, por aquellos médicos que cumplen cabalmente con el juramento hipocrático o algún otro con el mismo sentido pero actual.

Las abogadas y los abogados estamos ante el deber de allanar el camino a las profesiones sanitarias y a los trabajadores de la salud. Y no digo en los llamados “casos difíciles”, pues una tal afirmación supone una interpretación previa, sino en todos los casos.

Una estudiante de leyes expresa aquello que diría a los médicos en estos días: “Mi fe está en la esencia noble del ser humano. Que saldrá lo mejor de nosotros, eso es lo que hay que incentivar. Tienes un micrófono, úsalo para incentivar a que la mejor versión de nosotros sea lo que sobreviva a esta peste. Sé un líder, te necesitamos.”



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