31 de agosto de 2017
alcalorpolitico.com
En la década de los 90s, en Francia, nació un niño con malformaciones. Su madre enfermó de rubeola durante el embarazo. Cuando contrajo la enfermedad, la preocupada mamá consultó a su médico. Este le practicó los análisis correspondientes para indagar si el concebido tenía algún daño a causa de la enfermedad materna. El médico equivocó el diagnóstico, asegurando que el feto no había sido afectado. La mamá, confiada en este diagnóstico, continuó su embarazo cuando en realidad el producto estaba contagiado. En consecuencia, el niño nació con el síndrome de rubéola congénita.
El caso, conocido como el Affaire Perruche, por el apellido del niño, causó gran expectación, pues los padres, en representación legal del niño, interpusieron una demanda contra el médico pues, de haber acertado su diagnóstico, seguramente la madre habría abortado. El caso se interpretó como que el niño estaba ejerciendo su derecho a no nacer, en el sentido de que es mejor morir que nacer enfermo.
El doctor Francesco Zappala, magister en Derecho Privado Europeo de la Universitá degli Studi La Sapienza de Roma, Italia, en el documento Estatuto Jurídico del Concebido señala que este caso planteó el cuestionamiento de si un ser humano concebido ya es poseedor de derechos, si es un ente jurídico y, por consiguiente, «si es persona con la prerrogativa de gozar de derechos fundamentales, entre los cuales el derecho a la vida con la consecuencia de no poder suprimirlo». Asimismo, y en sentido contrario, si puede existir el derecho a no nacer. Y también si es posible hablar de otros derechos, por ejemplo, si el hijo puede demandar a sus padres por haberlo concebido, y con mayor razón, si resulta con alguna tara por irresponsabilidad de ellos, por caso, si su madre era alcohólica o ingería drogas o si se hubiera negado a algún tratamiento médico para evitar alguna enfermedad al hijo o si los padres eran de edad avanzada o padecían alguna enfermedad transmisible al hijo y eran sabedores de los riesgos de engendrar. Incluso, como un caso sucedido en EEUU (caso Zepeta contra Zepeta) en que el hijo demandó al padre por haberlo concebido fuera del matrimonio, situación que le generó muchas agresiones y desprecios en su vida posterior por ser motejado como bastardo.
Regresando al asunto Perruche, el tema se centró en si existe o puede hablarse con justicia del derecho a no nacer en lugar de nacer con alguna enfermedad. Los romanos tenían un aforismo, improba vita mors optabilior, ‘es más deseable morir que una vida indigna’, que parece darles la razón a quienes defienden ese supuesto derecho.
En realidad, como señala el doctor Zappala, son asuntos distintos. En el asunto de los niños que resultan con alguna enfermedad o malformación en razón de la irresponsabilidad de los padres o de los médicos tratantes, las leyes han favorecido a los demandantes y han exigido a los padres o a los médicos indemnizaciones económicas. Y, en esos casos, se ha recurrido a otro aforismo del Derecho Romano que establece infans conceptus pro nato, ‘el infante concebido, como si ya hubiera nacido’, el cual es, como dicen los abogados, una ficción jurídica, esto es, que «el concebido se considera, sin serlo, un sujeto, su subjetividad retrocede, es retroactiva sustancialmente, es decir, es el nacido quien la tiene cuando nace, pero (el concebido) la tiene retroactivamente».
En el documento citado, el doctor Zappala señala que «la subjetividad (jurídica) es el éxito de la inclusión de un ente o individuo en el interior de la sociedad, de lo contrario no se puede atribuir a las cosas personalidad jurídica», y esta ficción se ha aplicado a ciertas cosas que no son sujetos jurídicos, por ejemplo, al medio ambiente, a algunos animales y hasta a algunas cosas como edificios o sitios que se busca sean protegidos. Sin embargo, indica el doctor Zappala, se trata de un «superficial y fácil criterio», cuando «la mejor forma para proteger una entidad, en lugar de reconocerla como sujeto jurídico, es reconocerla como objeto jurídico», y, en ese caso, el ser concebido, aunque se trate de un embrión, «puede ser objeto de protección aunque no se le considere sujeto de derecho».
Esto se aplica en algunos países que siguen el modelo cultural inspirado en el Informe Wornok (según el cual, ni el embrión ni el feto son personas, sino hasta su nacimiento), como Inglaterra, EEUU y otros, mientras que en los países de la Comunidad Europea al embrión se le considera mayoritariamente como ser humano. Por esto, cuando una mujer de Catania, Italia, en el año 2004, pretendió negarse a que se le implantara un embrión afectado por la enfermedad talasemia beta, el médico, sabiendo que legalmente no podía suspender el proceso, recurrió al tribunal de Catania, el cual determinó que el embrión, aun enfermo, debía ser implantado en la mujer pues esta «no tenía el derecho de rechazar o revocar el consentimiento a la fecundación asistida una vez que el embrión había sido creado, pues este, según los países que no se acogen al Reporte Wornok, ya es vida y ser humano y, por lo tanto, no podía ser desechado por estar enfermo». En esos países, no se permite realizar el diagnóstico preventivo a la fecundación asistida y si se realiza y se detecta una enfermedad que pudiera abrir la posibilidad de que la madre abortara, aun así, debe ser implantado en la mujer, de lo contrario, al médico se le genera una responsabilidad penal por omisión.
Difícil, sin duda, y no solamente desde el punto de vista médico o ético, sino incluso legal, es el tema de los derechos del concebido. En todo caso, ciertamente el derecho a no nacer no es más que una ficción lógica, puesto que para ejercer ese derecho, obviamente, se requiere haber nacido y, si ya se ha nacido, el tal derecho a no nacer ya no existe.
[email protected]
(Tiempo de lectura: 5 min)
El caso, conocido como el Affaire Perruche, por el apellido del niño, causó gran expectación, pues los padres, en representación legal del niño, interpusieron una demanda contra el médico pues, de haber acertado su diagnóstico, seguramente la madre habría abortado. El caso se interpretó como que el niño estaba ejerciendo su derecho a no nacer, en el sentido de que es mejor morir que nacer enfermo.
El doctor Francesco Zappala, magister en Derecho Privado Europeo de la Universitá degli Studi La Sapienza de Roma, Italia, en el documento Estatuto Jurídico del Concebido señala que este caso planteó el cuestionamiento de si un ser humano concebido ya es poseedor de derechos, si es un ente jurídico y, por consiguiente, «si es persona con la prerrogativa de gozar de derechos fundamentales, entre los cuales el derecho a la vida con la consecuencia de no poder suprimirlo». Asimismo, y en sentido contrario, si puede existir el derecho a no nacer. Y también si es posible hablar de otros derechos, por ejemplo, si el hijo puede demandar a sus padres por haberlo concebido, y con mayor razón, si resulta con alguna tara por irresponsabilidad de ellos, por caso, si su madre era alcohólica o ingería drogas o si se hubiera negado a algún tratamiento médico para evitar alguna enfermedad al hijo o si los padres eran de edad avanzada o padecían alguna enfermedad transmisible al hijo y eran sabedores de los riesgos de engendrar. Incluso, como un caso sucedido en EEUU (caso Zepeta contra Zepeta) en que el hijo demandó al padre por haberlo concebido fuera del matrimonio, situación que le generó muchas agresiones y desprecios en su vida posterior por ser motejado como bastardo.
Regresando al asunto Perruche, el tema se centró en si existe o puede hablarse con justicia del derecho a no nacer en lugar de nacer con alguna enfermedad. Los romanos tenían un aforismo, improba vita mors optabilior, ‘es más deseable morir que una vida indigna’, que parece darles la razón a quienes defienden ese supuesto derecho.
En realidad, como señala el doctor Zappala, son asuntos distintos. En el asunto de los niños que resultan con alguna enfermedad o malformación en razón de la irresponsabilidad de los padres o de los médicos tratantes, las leyes han favorecido a los demandantes y han exigido a los padres o a los médicos indemnizaciones económicas. Y, en esos casos, se ha recurrido a otro aforismo del Derecho Romano que establece infans conceptus pro nato, ‘el infante concebido, como si ya hubiera nacido’, el cual es, como dicen los abogados, una ficción jurídica, esto es, que «el concebido se considera, sin serlo, un sujeto, su subjetividad retrocede, es retroactiva sustancialmente, es decir, es el nacido quien la tiene cuando nace, pero (el concebido) la tiene retroactivamente».
En el documento citado, el doctor Zappala señala que «la subjetividad (jurídica) es el éxito de la inclusión de un ente o individuo en el interior de la sociedad, de lo contrario no se puede atribuir a las cosas personalidad jurídica», y esta ficción se ha aplicado a ciertas cosas que no son sujetos jurídicos, por ejemplo, al medio ambiente, a algunos animales y hasta a algunas cosas como edificios o sitios que se busca sean protegidos. Sin embargo, indica el doctor Zappala, se trata de un «superficial y fácil criterio», cuando «la mejor forma para proteger una entidad, en lugar de reconocerla como sujeto jurídico, es reconocerla como objeto jurídico», y, en ese caso, el ser concebido, aunque se trate de un embrión, «puede ser objeto de protección aunque no se le considere sujeto de derecho».
Esto se aplica en algunos países que siguen el modelo cultural inspirado en el Informe Wornok (según el cual, ni el embrión ni el feto son personas, sino hasta su nacimiento), como Inglaterra, EEUU y otros, mientras que en los países de la Comunidad Europea al embrión se le considera mayoritariamente como ser humano. Por esto, cuando una mujer de Catania, Italia, en el año 2004, pretendió negarse a que se le implantara un embrión afectado por la enfermedad talasemia beta, el médico, sabiendo que legalmente no podía suspender el proceso, recurrió al tribunal de Catania, el cual determinó que el embrión, aun enfermo, debía ser implantado en la mujer pues esta «no tenía el derecho de rechazar o revocar el consentimiento a la fecundación asistida una vez que el embrión había sido creado, pues este, según los países que no se acogen al Reporte Wornok, ya es vida y ser humano y, por lo tanto, no podía ser desechado por estar enfermo». En esos países, no se permite realizar el diagnóstico preventivo a la fecundación asistida y si se realiza y se detecta una enfermedad que pudiera abrir la posibilidad de que la madre abortara, aun así, debe ser implantado en la mujer, de lo contrario, al médico se le genera una responsabilidad penal por omisión.
Difícil, sin duda, y no solamente desde el punto de vista médico o ético, sino incluso legal, es el tema de los derechos del concebido. En todo caso, ciertamente el derecho a no nacer no es más que una ficción lógica, puesto que para ejercer ese derecho, obviamente, se requiere haber nacido y, si ya se ha nacido, el tal derecho a no nacer ya no existe.
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