De la desaparición forzada de personas

Desde la perspectiva del derecho penal, nos aproximamos a la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas [LGMDFP] (Diario Oficial de la Federación, 17/11/2017) y nos encontramos con una complejidad poco común, en la cual, tratándose de los delitos, se entremezclan cuestiones procesales y sustantivas, federales y locales (y se asoma un asunto mundial: un crimen de lesa humanidad).

También es una cuestión de singularidad extrema, ya que no es lo mismo, por ejemplo, leer y saber sobre Los límites del dolor, libro de Nils Christie, que sufrir el dolor en carne propia. Si muere un ser querido los ritos funerarios mitigan el dolor, pero, si un ser querido desaparece, entonces la incertidumbre produce un dolor intenso que carece de consuelo. Por el profundo respeto que merecen las víctimas, se impone la advertencia de que aquí se dibujan los grandes trazos del tema, pero —insistimos— desde la perspectiva del derecho penal. Se trata de un panorama legal. No es igual observar la Ley en los libros, que la Ley en la acción.

La Teoría del delito enseña que el delito es una conducta con tres características: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En el presente comentario pretendemos únicamente descubrir —y poner a la vista de todos— el núcleo legal de la tipicidad, que es el tipo penal. El cual, por una parte, habilita el poder de castigar a cargo de agencias ejecutivas; y, por otra, determina valorativamente el campo de lo prohibido. ¿Quiénes son las víctimas de un delito? Sólo se sabe a partir de conocer el bien jurídico afectado y éste se infiere del análisis del tipo penal.



Nueva complejidad, ya que, en la LGMDFP (se anuncia desde el título mismo) hallamos tipos delictivos en materia de desaparición forzada de personas (Artículos 27-33); desaparición cometida por particulares (Artículos 34-36); y, delitos vinculados (Artículos 37-41). Por lo tanto, nos concretamos a observar su artículo 27 para, a partir de aquí, efectuar el análisis: “Comete el delito de desaparición forzada de personas, el servidor público o el particular que, con la autorización, el apoyo o la aquiescencia de un servidor público, prive de la libertad en cualquier forma a una persona, seguida de la abstención o negativa a reconocer dicha privación de la libertad o a proporcionar la información sobre la misma o su suerte, destino o paradero.”

Del contexto lingüístico, podemos distinguir las siguientes aseveraciones: (a) El servidor público o el particular comete el delito de desaparición forzada de personas cuando priva de la libertad a una persona de cualquier forma; (b) que lo haga con la autorización, el apoyo o la aquiescencia de un servidor público; (c) seguida [esta acción] de la abstención o negativa a reconocer dicha privación o a proporcionar información sobre la misma o su suerte, destino o paradero. El significado usual de las palabras nos indica que el servidor público, en términos generales, es un funcionario público o un empleado del Estado; que desaparición es la acción y efecto de desaparecer (Pasar a estar en un lugar que se desconoce); forzada quiere decir retenido por fuerza; y, persona es un ser capaz de conducta libre.

Del contexto sistémico, podemos afirmar que (a) la ley penal está en el artículo 27 de la LGMDFP; (b) que la norma antepuesta a dicha ley es “No desaparecerás de ninguna forma a una persona”; y, nuestra hipótesis, (c) el bien jurídico afectado es derecho a la integridad de la persona. Puesto que no encontramos un tipo omisivo y el tipo penal no admite la culpa, el análisis se redujo al tipo activo doloso. Dentro de éste se distinguen dos grandes aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. En el primero, a su vez, se hallan un aspecto sistemático y otro aspecto conglobante. En el tipo subjetivo es necesario distinguir el dolo de los elementos distintos al dolo.



Del tipo objetivo, en su aspecto sistemático, podemos enunciar los siguientes asertos. (1) El verbo que sintetiza la conducta: desaparecer (así se exterioriza la voluntad y se manifiesta conducta); (2) El resultado es la privación de la libertad de una persona; (3) El nexo de causalidad es la relación entre conducta y resultado (el juez debe discernir si la conducta que analiza causó el resultado); (4) La posibilidad de imputación del resultado: a un servidor público o a un particular; (5) Los elementos fenoménicos exigidos por el tipo son: “servidor público”, “autorización”, “apoyo”, “aquiescencia”.

El aserto marcado con el número “4” nos coloca de cara a un problema de autoría y participación. En el supuesto, es clara la identificación del autor, aquel que priva de la libertad a una persona, él es quien tiene el dominio del hecho. Pero, cuál es el roll del servidor público que otorga la autorización, da su apoyo o manifiesta aquiescencia (acuerdo o consentimiento). Se trata de un cómplice primario o necesario: “No hay coautoría funcional cuando el aporte necesario se hace en la etapa preparatoria sin que el agente participe en la ejecución del hecho. Se trata de un cómplice primario o necesario” (E.R. ZAFFARONI).

Del tipo objetivo, en su aspecto conglobante, emerge la cuestión sobre el bien jurídico afectado y las víctimas. Un bien jurídico se puede afectar por lesión o peligro concreto y no hay ofensa si el bien jurídico es insignificante, si el agente tuvo el deber jurídico de realizar la conducta o si ésta es fomentada por el derecho, tampoco hay lesividad si hubiese mediado consentimiento o asunción de riesgo por parte del sujeto pasivo.



En el supuesto de hecho legal que analizamos, ¿Cuál es el bien jurídico afectado? Tres afirmaciones relevantes: (a) La ejecución de la conducta típica afecta diversos bienes jurídicos (en la realización de este tipo si se ofende el derecho a la libertad, pero no es la afectación principal); (b) No se afecta el derecho a la vida, pues este tipo penal fue construido bajo la hipótesis de que la persona desaparecida está viva (“Vivos se los llevaron, vivos los queremos”); (c) El bien jurídico afectado es el derecho a la integridad de la persona. Víctima primaria es la persona privada de su libertad y desaparecida. Víctimas secundarias son los integrantes de su familia y, en general, sus seres queridos. Pero, con mayor generalidad, víctimas son todos aquellos que sufren por la desaparición.

Del tipo subjetivo, distinguimos el dolo que es conocimiento y voluntad de los elementos objetivos del tipo y los elementos subjetivos distintos del dolo que en el supuesto son (a) el ánimo de la abstención o negativa a reconocer dicha privación de la libertad; (b) o a proporcionar la información sobre la persona privada de su libertad; (c) o a proporcionar información sobre su suerte, destino o paradero.

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