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Universidad Anahuac

Sección: Estado de Veracruz

Las palabras de la Ley

Del dicho al hecho hay mucho trecho

Salvador Martnez y Martnez 12/01/2022

alcalorpolitico.com

Sobre nuestro escrito anterior (Portal alcalorpolitico.com 05/01/2022), un académico amigo deja caer una filosa crítica, Las siguientes son sus palabras: “Interesante planteamiento Dr, que lástima que los órganos de procuración y administración de justicia estén tan alejados de esos principios que menciona en su estudio, en ocasiones sin Teoría del Caso los fiscales y Jueces sin principios ni juicio.” (Roberto Mercado).

Nos parece que se trata de una crítica plausible y no haremos una defensa de aquello que es indefendible, sólo trataremos de identificar cuántos granos de razón hay en ella. Para ello, nuestro comentario de hoy lo desmontaremos en tres piezas:

En primer lugar, escribiremos acerca de cómo están las cosas y cómo son las cosas relativas a la observancia de las normas jurídicas; en segundo lugar, distinguiremos el cumplimiento y la aplicación de las normas jurídicas; en tercer lugar, volveremos la mirada al proceso penal acusatorio y oral.



En la biblioteca particular guardamos con celo el siguiente libro: García Maynez, Eduardo. (1960). La definición del Derecho. Xalapa, Ver., México: Biblioteca de la Facultad de Derecho, Universidad Veracruzana. Este libro, en su Capítulo II, aborda el tema que García Maynez denomina “Concepto de positividad”. El autor, en el libro invocado, nos dice: “La nota de positividad es independiente de los atributos de validez formal y validez intrínseca, Positivo es todo derecho que se cumple”.

Enseguida el autor aclara que aquella nota –la positividad- puede aplicarse lo mismo a un precepto aislado, que a un conjunto de preceptos o a todos los que integran un sistema. García Maynez explica que la positividad “No se refiere a la justicia, ni al valor de las normas del derecho, sino sólo a su eficacia. Expresado en otro giro: la positividad es el hecho de la observancia de tales normas.”

Puesto que las ciencias sociales se ocupan de decirnos cómo están las cosas, nuestro parecer es que, tratándose de las normas relativas al Proceso Penal Acusatorio y Oral, ellas nos dirán como está el hecho de la observancia de tales normas. Así, por ejemplo, la Historia nos ilustrará sobre los más de quinientos años de que en nuestro país, en los hechos, prevalece un proceso penal imperial, que hoy se le suele llamar “tradicional” o “inquisitivo”.



La Sociología podría confirmar el contenido de la crítica expuesta y también podría arrojar algunas dudas al diferenciar la institución del Ministerio Público respecto de las personas que laboran en ella (Estamos pensando particularmente en los fiscales). Otro tanto puede ocurrir al distinguir los órganos del Poder judicial en relación con las personas que trabajan en dicha institución (Tenemos presentes a los jueces).

En suma, la crítica notada al principio alude a un fenómeno complejo.

Sigamos con Eduardo García Maynez. El autor citado explica: “El atributo a que nos referimos no es ni puede ser absoluto. La positividad de una norma o un complejo de normas es siempre relativa. Los preceptos del Derecho pueden ser vulnerados. La violación de los mismos constituye una excepción a su positividad. Mejor dicho: una disposición normativa tiene positividad cuando es cumplida o aplicada; carece de ella cuando es infringida.”



El autor mexicano apela a Hans Kelsen para explicar que la positividad del derecho representa una zona intermedia de aplicación, que no puede llegar a un límite superior de observancia indefectible, ni descender tampoco a otro inferior de absoluto incumplimiento.

La explicación va en el sentido de que una norma o un sistema de normas que se cumpliese necesariamente, perderían su carácter obligatorio, para transformarse en leyes de la naturaleza. La positividad tampoco puede descender hasta el límite inferior de incumplimiento absoluto, porque, por definición, si no hay observancia (aun cuando sea esporádica), la norma no es positiva. El atributo de que hablamos, asevera García Maynez, siempre es contingente.

Por su parte, la Filosofía o Teoría del Derecho explica cómo son (y cómo deben ser) las cosas. Este saber no se conforma con la mera descripción de los hechos, es decir, ella no se queda en la superficie del estado de cosas, sino que profundiza en el conocimiento del orden jurídico para decirnos, entre otros temas, por qué suceden las cosas.



La teoría del derecho penal muestra que el modelo imperial (tradicional o inquisitorio) de procedimientos penales no está de acuerdo con los Derechos Humanos, los contradice. En cambio, el valor del proceso penal acusatorio y oral o de un modelo mixto en el que prevalezcan los procedimientos penales del acusatorio y oral, están orientados hacia el respeto a los Derechos Humanos.

Nuestro artículo publicado la semana pasada no está ni en uno ni en otro de los saberes mencionados, sino que se ubica en el saber de las abogadas y los abogados y solamente aspira a desentrañar el sentido de una disposición del orden jurídico, una disposición que aparece en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La observancia de una disposición o un conjunto de disposiciones admite diversos grados. Para entender lo anterior –asevera el autor en la obra que venimos invocando- resulta indispensable examinar el concepto de cumplimiento. En un sentido estricto debe referirse solamente a la obediencia de una disposición o conjunto de disposiciones por los sujetos obligados.



“A veces –explica García Maynez- la eficacia de las normas se manifiesta de otro modo. El derecho estatal es un ordenamiento coactivo; por ello sus preceptos pueden ser impuestos a sus destinatarios, incluso en contra de su voluntad. En tal hipótesis, más que de cumplimiento, debe hablarse de aplicación. La norma es aplicada por los órganos del Estado, quienes tienen la facultad de forzar al sujeto a que obedezca.”

Un fallo sobre el problema que abordamos exige considerar que, la crítica que comentamos también es certera por el matiz que la acompaña “... en ocasiones sin Teoría del Caso los fiscales y Jueces sin principios ni juicio.” En efecto, “en ocasiones” así es. Si apelamos a la experiencia personal, cabe decir que tuvimos la valiosa oportunidad de conocer fiscales y jueces, mujeres y hombres, que son personas serias y responsables. Ellos saben construir la teoría del caso y saben de los principios y del juicio. “No todo está podrido...”, afirma conocido dicho.

No obstante, la crítica sobre la que hoy escribimos, está enmarcada por una crítica más amplia que no puede ser ignorada:



“La realidad nos muestra que todas las garantías penales naufragan frente a una ley procesal que posibilite la arbitrariedad y, lo que es más grave, que la general tendencia de esas leyes implica la quiebra del principio republicano de gobierno, esto es, de la división de poderes del estado, puesto que en casi todos ellos se observa con nítida claridad la terrible postergación de los poderes judiciales que, en algunos casos, no son más que organismos que parecen creados para limitarse a cubrir la mera forma republicana con su participación nominal y, en ocasiones, sin siquiera participar, es decir, en función de mera presencia.” (E.R. Zaffaroni).

La legislación nacional en materia procesal penal, tanto en la Constitución Política como en la legislación secundaria, conserva varios chipotes que se traducen en problemas prácticos en conflicto con los derechos humanos. Así, por ejemplo, la jurisprudencia obligatoria, la independencia real del Ministerio Público, la libertad provisoria o excarcelación, la motivación de la sentencia, etc.

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