El saber de abogadas y abogados penalistas

Antonio Beristain Ipiña S.J. señaló una imagen crítica del derecho penal: “...un látigo con la única función de hacer sufrir, de matar a todos.” Ante tal imagen, no podemos menos que sentir simpatía por todas las mujeres que en días pasados celebraron la descriminalización de la interrupción del embarazo en las doce primeras semanas de gestación. Pero, el jesuita deja en claro que aquello no es el derecho penal.

Nuestro tema de hoy es el derecho penal. Quienes han ejercido y quienes ejercen la abogacía, han construido y construyen un saber que les es propio. Para unos se llamará “Jurisprudencia o Ciencia del Derecho”, para otros se denominará “Dogmática jurídica”, pero, llámese como se llame, dicho saber jurídico se ha forjado con rigor científico a lo largo de siglos.

Las abogadas y los abogados cuando trabajan como juristas, y en tanto que juristas, muy rara vez se ponen a indagar qué es el derecho. Ellos actúan sujetos a un orden jurídico y sus competencias se desenvuelven al tratar de explicar, comprender y aplicar el orden jurídico a los casos concretos. Ellos mismos son sujetos del orden jurídico que interpretan



En realidad, el derecho es un conjunto de saberes. Esto es, la noción elemental del derecho se constituye por el saber ser justo (o tomar decisiones justificadas), el saber construir la norma o sistema de normas jurídicas y el saber dar a cada uno lo suyo. En esto último, la palabra “dar” se entiende no únicamente como dar, sino que comprende el hacer o no hacer. La expresión “a cada uno” se refiere a cada persona determinada. Y, la expresión “lo suyo” denota sus derechos.

El saber jurídico-penal construye un sistema de interpretación de las leyes penales manifiestas para atender los casos particulares. El sistema no debe caer en contradicción con los textos legales ni deben existir contradicciones internas del propio sistema.

Para conseguir lo anterior se usa un método técnico-jurídico. Éste descompone las leyes penales manifiestas en sus elementos más simples “...y los recoge como dogmas intocables, que son los ladrillos con que se construye el sistema.” La construcción dogmática es un proyecto de jurisprudencia, el cual se dirige a los operadores jurídicos: jueces, fiscales, defensores. (Eugenio Raúl Zaffaroni).



Con otras palabras, actualmente la labor técnico-jurídica sigue tres etapas, como pasos diferenciables del llamado método dogmático de la interpretación de la ley: la conceptualización de los textos legales, la dogmatización jurídica (la elaboración de las proposiciones, categorías y principios obtenidos a partir de los conceptos jurídicos, extraídos de los textos legales) y, finalmente, la sistematización, es decir, la elaboración de una construcción sintética en forma de teoría o sistema.

Por su parte, Eugenio Raúl Zaffaroni afirma que “La expresión derecho penal es equívoca. Se la emplea tanto para designar la ley penal, para referirse al poder punitivo (poder de castigar), como para señalar la dogmática jurídico-penal o ciencia o saber del derecho penal.”

Este autor asevera que es indispensable distinguir entre:



a.- Legislación penal: la hace el legislador;

b.- Poder punitivo: lo ejercen las agencias ejecutivas;



c.- Derecho penal: lo elaboran los profesores y doctrinarios.

Esto quiere decir que, en la acera de enfrente, las abogadas y los abogados, topan o tropiezan con los políticos que son los legisladores, los hacedores -no del derecho- sino del texto normativo (las disposiciones que son objeto de interpretación) y los agentes ejecutivos (quienes ejercen el poder de castigar. El prototipo de estos ejecutivos son los policías o aquellos ejecutivos que actúan como tales).

La tarea de los juristas se puede resumir en la construcción de la norma propiamente dicha (Los significados de las disposiciones, que son, en cambio, el producto de la interpretación).



De vuelta al párrafo inicial del presente escrito. Los legisladores veracruzanos siguen considerando al derecho penal como un látigo para hacer sufrir. La vaguedad del lenguaje cotidiano ya propagó un craso error, pues el delito de aborto no se despenalizó.

Con la reciente reforma al código penal para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave (20/07/2021) se estableció una causa de atipicidad de la conducta abortiva, ya que tampoco es una causa de justificación o permiso para abortar. El tipo penal de aborto continúa en el código penal y con una pena indeterminada, la cual –a pesar de lo que establece el texto normativo- es violatoria de derechos humanos. La permanencia de este tipo penal es una cuestión de criminología aplicada (política criminal).

Por otra parte, se debe tener presente que la legislación penal no es constitutiva de derechos sino meramente sancionatoria y esto ultima ratio, es decir, que solo puede ser utilizado por el Estado como el último recurso cuando se afectó un bien jurídico, cuando otros órdenes jurídicos han resultado insuficientes.



Eduardo García Maynez, en su Introducción al Estudio del Derecho, invoca a Hans Kelsen como parte de la explicación de estas cosas.

Según Kelsen, la estructura lógica de las normas jurídicas se puede simbolizar de la siguiente manera SI A es, debe ser B; Si B no es, entonces debe ser C. Esta fórmula se traduce del siguiente modo: “en determinadas circunstancias, un determinado sujeto debe observar tal o cual conducta; si no la observa, otro sujeto, órgano del Estado, debe aplicar al infractor una sanción.”

El enunciado, según Kelsen, corresponde a la norma jurídica completa o total, y se descompone en dos proposiciones parciales. La segunda que, para Kelsen, sería la primera, expresaría la norma sancionadora. Por supuesto, que, en el tema de hoy, habría que comentar otras dificultades como las que acarrea el bien jurídico afectado por el delito que se trate. La legislación penal con los tipos penales no protege bienes jurídicos, exige la afectación de un bien jurídico para continuar con el curso de la criminalización secundaria.



No obstante, queremos terminar este escrito, recordando otra vez a Antonio Beristain cuando afirma: “En este momento prescindo de comentar esta nueva cosmovisión (la del derecho penal del enemigo), pero afirmo que hoy y aquí, existe también un ‘Derecho penal del amigo’, es decir, una Victimología.”

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