Outsourcing o subcontratación

A la memoria de mi padre Noé Martínez Galán (2/01/1926 — 9/08/2018).

Como ocurre en algunas agrupaciones religiosas, el tema fue arrojado a nuestro paso por la lectura de un testimonio. El asunto estaba allí, ante un sujeto ávido de ser mediador del aprendizaje, ansioso de conocer problemas humanos, anhelante de saber qué hacer ante casos concretos. El caso estaba allí mediado por un contexto social, permeado por el desempleo: <<Uno de mis tantos empleos lo obtuve a través del outsourcing o subcontratación>>.

Se impone comentar el caso a la luz de la lógica de lo razonable (L. Recasens). Un inicio dubitativo por parte del testigo: <<No sabía de qué se trataba, si era algo “bueno” o de plano no me convenía>>. Después el recurso coloquial: “Cada quien platica cómo le fue en la feria” <<y desde mi perspectiva, no me fue mal>>. Pero más adelante, el testimonio nota: <<Sin embargo, no todas las personas que han trabajado bajo este esquema corren con la misma suerte…>>.



En el mundo económico empresarial, outsourcing designa el proceso en el cual una organización contrata a otras empresas externas para que se hagan cargo de parte de su actividad o producción. La amplitud del tema nos llevó a efectuar una precisión, pues únicamente nos llamó la atención una desventaja de la tercerización: aquella que puede contribuir a la explotación y a la deshumanización del trabajador (particularmente cuando favorece el despido de trabajadores).

Aun cuando el foco de nuestro asunto son las empresas que ofertan la subcontratación de servicios (las empresas externas a la empresa que contrata y que transfiere recursos y responsabilidades referentes al cumplimiento de ciertas tareas a una sociedad externa), la generalización resultó inevitable. En el acto acudió a la memoria que, en la perspectiva jurídica, las empresas son personas morales o colectivas. Tras de esta actualización memorística se nos vino encima la problemática de las personas morales en el campo del derecho, razón por la cual fue necesario efectuar un rodeo para llegar al núcleo del objeto de nuestra atención: la relación con los Derechos Humanos.

El asunto tiene dos rostros, nos referiremos a ambos. Antes de la Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos, 10 de junio de 2011, el texto de la Constitución Política de México, artículo 1°, disponía: “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.” Después de dicha Reforma, nuestra Constitución, artículo 1°, párrafo primero, dispone: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.”



Con frecuencia abogados constitucionalistas llaman la atención para hacer notar que, antes de la Reforma, se hablaba de “garantías que otorga esta Constitución”, en tanto que ahora, la Ley Suprema de México se refiere a “los derechos humanos reconocidos en esta Constitución”. A veces, sólo para afirmar que hoy la Carta Magna ya no es positivista sino transpositivista, sea iusnaturalista o constructivista y esto es así porque de “otorgar garantías” se pasó a “reconocer derechos”.

Tales abogados no se detienen a considerar que el texto constitucional no es ni una cosa ni la otra, pues positivistas o transpositivistas han sido, son y serán sus intérpretes, aunque es verdad que una determinada redacción del texto legal puede favorecer una u otra orientación doctrinal.

Superado el obstáculo, mejor atendimos a esta otra expresión. Antes se leía en la Ley Suprema la expresión “todo individuo gozará de las garantías” y, hoy puede leerse “todas las personas gozarán de los derechos humanos”. Antes, derechos individuales; hoy, derechos humanos. Así, la primera cuestión es ¿Las personas morales también gozarán de los derechos humanos? Quienes sostienen que la persona moral es solamente una ficción jurídica que se emplea para referirse a un colectivo están en un serio aprieto. Quienes se encauzan por el realismo jurídico no tanto, pues aseveran que la persona moral o colectiva no es una mera ficción sino una realidad.



“Hay una diferencia evidente entre los datos de la persona colectiva y los de la individual. Esta última tiene una realidad física, es fácil de determinar en su individuación y no depende de otras realidades para su existencia. En cambio, la persona colectiva no es una realidad sustancial sino accidental, es decir, que depende en su existencia de otras realidades que son las personas individuales;…” (Miguel Villoro Toranzo). Pero estas diferencias no contradicen la afirmación de los realistas.

Así arribamos a segunda pregunta, ¿Las personas morales o colectivas están obligadas a respetar los derechos humanos? Hallamos una respuesta afirmativa; ofertada, nada más y nada menos, que por la Oficina del Alto comisionado de Naciones Unidas, publicada en el libro Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos. Puesta en práctica del Marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”, 2011.

Según la obra citada, estos Principios Rectores se basan en el reconocimiento de: (a) Las actuales obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos y las libertades fundamentales; (b) El papel de las empresas como órganos especializados de la sociedad que desempeñan funciones especializadas y que deben cumplir todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos; (c) la necesidad de que los derechos y obligaciones vayan acompañados de recursos adecuados y efectivos en caso de incumplimiento (el énfasis es nuestro).



Estos principios rectores —afirma el libro invocado— se aplican a todos los Estados y a todas las empresas, tanto trasnacionales como de otro tipo, con independencia de su tamaño, sector, ubicación propietarios y estructura. De cara al testimonio lanzado a nuestro paso, nos preguntamos sobre todo, ¿Cómo quedan los derechos económicos, sociales y culturales? Por ejemplo, ¿Cómo queda el derecho de huelga en el caso de trabajadores contratados bajo el esquema outsourcing? ¿Acaso no es verdad que burla la esperanza que se había concebido o el juicio que se tenía hecho sobre tal derecho fundamental?

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