"El Derecho no es amor"

Un derecho penal propio de un estado de derecho se caracteriza porque busca infractores de la ley penal; en tanto, que el derecho penal que conocemos es característico de un estado de policía, busca enemigos y selecciona a quienes va a criminalizar, conforme a estereotipos.

Unos días después de nuestra jubilación, nos encontramos con Arnaldo Platas Martínez y, al despedirnos, el Maestro planteó una pregunta, más o menos en los siguientes términos. "¿Ahora se va a dedicar a escribir sus memorias?" Y, en mi entendimiento se formó un mar de dudas… Pero el tema que abordamos hoy es una memoria o un recuerdo (Recuerdo = una memoria que pasa por el corazón).

Muchas gracias por la invitación a la Universidad de Xalapa. En efecto, en el año 2014, el 13 de noviembre, expusimos en la Universidad de Xalapa el tema Derecho Penal Hodierno (hodierno = relativo o perteneciente al día de hoy o al tiempo presente). El contenido de la exposición trató de un conjunto de reflexiones cuyo propósito fue establecer la adopción de algunas posiciones acerca del saber jurídico penal.



El motivo conductor: "La justicia -se sostuvo, citando a Wiliam Luypen- es el mínimo de amor. Para agregar en el acto que si los seres humanos dieramos el máximo de amor, el derecho resultaría innecesario para la sociedad. Después, se acudió a la autoridad de Jean Lacroix para aclarar que ‘El Derecho no es amor, pero que hace posible el amor’."

La afirmación primera consistió en indicar que si la realidad es complicada, entonces su conocimiento tiene que ser interdisciplinario. Se destacó la complejidad de la relacionalidad humana y se pasó lista a las disciplinas que se ocupan de esta materia de estudio: teología, filosofía, moral, derecho, historia y sociología (por el rostro de los asistentes, se abrió el concepto a las "ciencias sociales").

En esta parte de la disertación fue necesaria una primera toma de posición respecto del concepto de Derecho. Puesto que el auditorio se constituía por estudiantes de leyes, hicimos referencia a La definición del Derecho de Eduardo García Maynez, señalando cómo este autor distingue tres derechos entrelazados entre sí (Teoría de los tres círculos): el Derecho Formalmente Válido, derecho del Estado y del que se ocupan los juristas; el Derecho Intrínsecamente Válido, que es el derecho de los filósofos; y, el Derecho Eficaz o Positivo, que es el Derecho de los sociólogos.



Apelando a Miguel Villoro Toranzo, se criticó esa concepción del derecho. Éste autor afirma que se trata de un solo Derecho, respecto del cual se pueden observar distintos aspectos. Esto último permitió recordar la Teoría de Tridimensional del Derecho de Miguel Reale, quien distingue como aspectos del Derecho las normas, los hechos y los valores. Pero, todo el preámbulo solamente sirvió sostener la afirmación de que el derecho es un saber o disciplina que tiene por horizonte de proyección (u objeto de estudio) las normas jurídicas, los hechos y los valores.

Se hincó el diente al tema del Derecho penal para afirmar que éste es un saber jurídico, el cual no se debe confundir con las leyes penales, ni con el hecho del castigo o pena. Se efectuó aquí una digresión para negar el ius puniendi del estado: nadie tiene el derecho de castigar. Se agregó que los valores en el horizonte de proyección del saber jurídico penal reciben el nombre de bienes jurídicos.

Todavía se juzgó pertinente insistir en la complejidad del conocimiento para una realidad complicada, refiriendo una teoría de Sergio García Ramírez, quien explica que la acción del Estado es cuádruple: previene, amenaza, juzga y ejecuta. Lo cual le permite distinguir entre el derecho penal sustantivo, el derecho procesal penal y el derecho ejecutivo penal. De la prevención afirma que es tarea general del Estado, por lo cual no menciona rama jurídica alguna.



Sin embargo, el planteamiento permitió desprender algunas lecciones: Solamente el derecho sustantivo penal merecería el nombre de "derecho penal", pero su esencia no es la amenaza sino la conminación, es decir, la advertencia bajo amenaza (si privas de la vida a otro, tendrás de tantos a tantos años de prisón). No obstante, es verdad que la caracterización del derecho penal es la pena o castigo. El derecho adjetivo o procesal penal no es derecho penal sino derecho procesal. El derecho ejecutivo penal guarda en su seno normas administrativas, penales y procesales. La prevención anuncia un derecho futuro que no es penal.

También fue necesario justificar el nombre de la presentación. Se explicó la noción de derecho y la de derecho penal; ahora la tarea consistió en pensar en la dinámica del Derecho penal. Se mencionó un periodo en la historia que se caracterizó como primitivo, previo o de barbarie (se pidió al público que no lo perdiera de vista); enseguida se mencionó un ayer del derecho penal, un hoy (el derecho penal hodierno o actual) y un mañana todavía incierto.

Ayer, la preocupación política y científica estuvo centrada en el Derecho penal sustantivo. Se hizo alusión a una producción inmensa de obras sobre esta disciplina jurídica y a múltiples discusiones sobre el tema. La plataforma del tiempo presente, actual o contemporáneo está dominada por el Derecho adjetivo o procesal penal. Del mismo modo, se consideró como actual la preocupación por el derecho ejecutivo penal. El mañana anuncia la prevención jurídica, que será de carácter no-penal. Los científicos sociales no ven imposibilidad alguna de que se logre una sociedad sin ejercitos ni policías, pero algún maestro presente en el auditorio lo juzgó como "utópico". Lo cual es aceptable si se entiende en el sentido de que no tiene lugar, porque no lo permite el actual estado de cosas.



En cuanto al punto de vista, se afirmó: Ayer, la atención estuvo centrada en el crimen y castigo. Hoy, la atención está puesta en el enemigo/infractor. Y, mañana, los protagonistas de la atención intelectual serán las víctimas.

La posición de quien expone es la del Derecho penal hodierno y el punto de vista sería la víctima de ayer, hoy y mañana. Se tornó en un imperativo exponer un tema desde este ángulo y con esas miras, para más tarde evaluar si se logró algo en concreto y de modo coherente. Se eligió como tema la tesis de la selectividad, cuyo mejor expositor es Eugenio Raúl Zaffaroni. El profesor argentino presenta la tesis en los siguientes términos:

"Los legisladores proyectan la punición en abstracto, lo que se llama criminalización primaria. La criminalización primaria es un proyecto legal tan enorme que en sentido estricto abarcaría a casi toda la población. Es un programa irrealizable que se cumple en muy escasa medida, pues sólo en un pequeño número de casos las agencias ejecutivas selleccionan a personas sobre las que ejercen el poder punitivo (esta selección se llama criminalización secundaria). La desproporción entre lo programado por la criminalización primaria y lo realizado por la secundaria es inconmensurable, por lo que ésta última tiene un amplísimo espacio de arbitrio selectivo. Este arbitrio no se ejerce al azar ni por la gravedad del delito, sino siguiendo las reglas de todas las burocracias: se hace lo más sencillo y lo que ocasiona menos conflictos. De ello resulta una preferente selección conforme a estereotipos" .



Sobre esto, y como único comentario, se afirmó que el estereotipo criminalizante en México tiene las siguientes características: varón, joven, pobre, feo y "naco". En donde se anuncian quiénes son los enemigos que busca el derecho penal hodierno en este país.

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