Aborto: resultado de violación

De tiempo en tiempo emerge en México la peregrina idea de que los legisladores deben o debieran ser personas ilustradas, olvidando que son o debieran ser representantes populares o, en su caso, de las entidades federativas. Aquí y ahora, es utopía conseguir que se conjuguen ambos conceptos. Esto hace que con frecuencia las leyes se formulen y promulguen con ligereza o, de plano, con torpeza. Sin embargo, aun si los legisladores fuesen auténticos representantes del pueblo y también ilustrados, la interpretación de las leyes sería necesaria.

Queremos poner un ejemplo, pero antes de ello es necesario hacer una advertencia: ni la ley penal manifiesta (el Código penal) ni la ley penal perversa que aquí se hace manifiesta, constituyen un título para que alguien pueda alegar que tiene el derecho de abortar. La indagación de un título tal excede en mucho el propósito del presente comentario, pues éste sólo enseña que, en el contexto del Código Penal, la violación también es un delito, lo cual abona a favor de la proposición de que el aborto provocado o consentido hoy no tiene cabida en los códigos penales, pero que en nuestra región aún está allí...

En este comentario, intentamos verificar el estado actual de cosas. “comete el delito de aborto quien interrumpe el embarazo en cualquiera de sus etapas (Código Penal para Veracruz, artículo 149). La ligereza del legislador radica en haber establecido que “El aborto no es punible cuando: el embarazo sea resultado de una violación…, siempre que se practique dentro de los noventa días de gestación;…” (Código Penal para Veracruz, artículo 154 fracción II). Pretendemos mostrar que, a la mujer que abortó bajo tal supuesto, este precepto únicamente le da “atole con el dedo” (lo cual significa engañar a alguien como si fuera un niño porque el atole se resbala del dedo).



El supuesto de hecho legal se refiere al caso (supuesto de hecho fáctico) en el cual una mujer cometió el delito de aborto, esto es, ejecutó una conducta típica, antijurídica y culpable de interrumpir el embarazo en alguna de sus etapas. Esto sólo se podrá saber al final de un juicio de lo criminal. Al momento de la individualización de la pena, el juez establecerá que este caso no es punible.

La punibilidad es la característica de un delito consistente en afirmar que es digno de pena y también que puede penarse. Sin rodeos y dicho esto de modo coloquial, el juez examina la punibilidad del aborto a toro pasado. Si el aborto juzgado fue resultado de una violación y se practicó dentro de los noventa días de gestación, entonces no es punible por disposición de la ley. Consecuentemente, no puede penarse (castigarse).

Un reporte periodístico captura una declaración, cuya expresión es la siguiente: “A más de mil niñas violadas en Veracruz no les permitieron interrumpir el embarazo” [alcalorpolitico.com (27/09/2018)]. Si estas mil niñas hubiesen abortado ya no caerían bajo una ley hecha a la ligera, sino bajo los supuestos de una ley perversa que les califica de <<inimputables>>, “Serán inimputables: los menores de 18 años de edad” (Código Penal para Veracruz, artículo 26 fracción IV). La inimputabilidad es incapacidad psicológica de culpabilidad. Ergo, los menores de 18 años en Veracruz no cometen delitos. Con énfasis: tampoco el aborto.



Esa presunción iure et iure (presunción que no admite prueba en contrario) es ofensiva para los menores de 18 años y va en contra del interés superior del niño. Formalmente ellas, las niñas, estarían excluidas de la penalidad. No obstante, en realidad se les excluye de la ley penal manifiesta para entregarlos a un poder punitivo arbitrario habilitado en una ley penal llamada “Ley de Responsabilidad Juvenil” que permite su institucionalización hasta la mayoría de edad con la mera imputación de una conducta típicamente delictiva. “En la práctica permite una arbitraria criminalización de la pobreza infantil” (E.R. Zaffaroni).

Por otra parte, y he aquí el meollo de la cuestión, la violación es un delito: “A quien por medio de la violencia física o moral tenga cópula con una persona, se le impondrán de seis a veinte años de prisión y multa de hasta cuatrocientos días de salario. Se entiende por cópula la introducción del pene en el cuerpo de la víctima, por vía vaginal, anal u oral” (Código Penal para Veracruz, artículo 184). Es obvio que el supuesto de hecho fáctico, objeto de este análisis, supone el coito, ya que de otro modo la víctima no podría resultar embarazada [coito = la introducción del pene en el cuerpo de la víctima, por vía vaginal].

Lo anterior significa que si una mujer abortó, necesitaría que hubiese concluido el juicio de lo criminal sobre el delito excluyente de la punibilidad para acreditar que tal hecho fue el resultado de una violación. Antes de la sentencia definitiva no se sabe si existió un delito de violación. Esto es llevar las cosas demasiado lejos y en esto radica la ligereza o torpeza del legislador. Consideramos que —en la perspectiva de la teoría del delito— solamente deberá estar acreditado que se está en presencia de la violación como una conducta típicamente delictiva o, en palabras de la Constitución Política de México, que se trate de un hecho que la ley señale como delito de violación, y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho. Con esto debiera bastar para excluir la punibilidad de la mujer que aborta.



Este ejemplo pone en evidencia que en el mundo fáctico no se distingue algo que es indispensable distinguir para comprender la estructura básica del derecho penal: (a) la legislación penal la hace el legislador (por una parte habilitan el poder de castigar; por otra, lo contienen); (b) el poder de castigar lo ejercen las agencias ejecutivas (que cuando lo ejercen no observan infractores de la ley sino enemigos); (c) el Derecho penal (saber penal) lo construyen los doctrinarios (más de uno se esfuerza en justificar el poder de castigar, que los juristas no ejercen).

En ese mundo de los hechos tampoco se aprecia que el poder de castigar (que ejercen las agencias ejecutivas) puede ser manifiesto, esto es, habilitado por leyes penales manifiestas; o puede ser latente, es decir, habilitado con cualquier pretexto. El poder punitivo latente se oculta en leyes eventualmente penales o en leyes penales latentes. Todo ejercicio del poder punitivo, o poder de castigar, debiera ser controlado por los jueces, pero, si estos únicamente legalizan la actuación de las agencias ejecutivas, entonces todo se confunde…

[email protected]