Elementos del ordenamiento jurídico-penal

Miguel Villoro Toranzo para conseguir la introducción al estudio del derecho, se echó a cuestas la tarea de elaborar un inventario de las “nociones del derecho”, aquellas que, en su opinión, han existido a través de los tiempos; y, después de la faena, arriba a la conclusión de que la mayor parte de los elementos esenciales del “derecho” son reconocidas por la casi totalidad de doctrinas filosóficas y de las filosofías del derecho.

El presupuesto del maestro de la Universidad Iberoamericana fue siempre una noción normativista del derecho. Esto es, aquello que considera una nota esencial del derecho, en realidad es una nota esencial del orden jurídico. Dichas notas esenciales son las siguientes:

1.- El orden jurídico es un fenómeno exclusivamente humano.
2.- El orden jurídico es un ordenamiento de la razón.
3.- El orden jurídico presupone la libertad humana.
4.- El orden jurídico es una forma de la vida social.
5.- El orden jurídico tiene como fin la justicia.
6.- El orden jurídico es diferente del orden moral.
7.- El orden jurídico debe ser promulgado por un legislador autorizado.
8.- El orden jurídico está condicionado por la realidad.
9.- El orden jurídico debe realizarse en la historia.



En la antigüedad y en el medioevo se identificó al derecho con la “cosa justa” en sí misma, durante la modernidad se ha empleado la palabra derecho tanto para referirse a la norma jurídica o sistema de normas jurídicas como a los saberes sobre esas normas. En la tardomodernidad existe una corriente de pensamiento que pretende prolongar el uso ambiguo de la palabra “derecho”, pero la postmodernidad, cada vez con mayor claridad, distingue el saber de los juristas respecto de su objeto, que es el orden jurídico.

Nadie confundiría la Astronomía con los astros, así como hoy nadie podría confundir el Derecho con el orden jurídico, es decir, no se confunde el saber de las abogadas y los abogados con “El sistema racional de normas sociales de conducta que la autoridad declara obligatorias, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica” Miguel Villoro Toranzo.

Las abogadas y los abogados acceden a los saberes del Derecho por medio de todo su ser. La célebre frase aristotélica “No hay nada en el entendimiento que no haya pasado primero por los sentidos” adquiere otra dimensión. Esto es, aquellas posiciones encontradas acerca de si se conoce por medio de la razón o si se conoce por medio de los sentidos fue superada por la actualización de la posición aristotélica: se conoce por los sentidos y por la razón.



También en el México prehispánico en sus flores y cantos se entendía que el individuo humano es “Rostro y corazón” (Razón y sentidos). Pero, ser humano es mucho más que eso, pues también tiene una dimensión histórico-social. Es decir, se trata de un sujeto del orden jurídico situado en la historia e inmerso constitutivamente en una sociedad.

La empresa cognitiva que comprende los saberes sobre el derecho es compleja (saber ser justo, saber conocer el orden jurídico y saber dar a cada uno lo suyo), ya que estos saberes se refieren a normas, hechos y valores.

Llegado a este punto es necesario enfatizar que la posición pre científica es un saber sobre el saber de los juristas, el cual no pertenece a una supuesta teoría general del derecho ni tiene el rigor de la filosofía del derecho y únicamente aspira a indicar al sujeto cognoscente y su horizonte de proyección. También es necesario inmiscuirse en una teoría general de la sociedad para observar el cuadro completo.



Ahora, por vez primera, es necesario hincar el diente al tema del Derecho penal, para reiterar que éste es un saber jurídico, el cual no se debe confundir con las leyes penales, ni con el hecho del castigo o pena (hace falta aquí una digresión para negar el ius puniendi del estado: nadie tiene el derecho de castigar). Se agrega que los valores en el horizonte de proyección del saber jurídico penal suelen recibir el nombre de bienes jurídicos.

En esta parte de la disertación es necesario volver a nuestra primera vuelta respecto del concepto de Derecho. Conviene hacer referencia a La definición del Derecho de Eduardo García Maynez. Es menester recordar cómo este autor distingue tres derechos entrelazados entre sí (Teoría de los tres círculos): el Derecho Formalmente Válido, derecho del Estado y del que se ocupan los juristas; el Derecho Intrínsecamente Válido, que es el derecho de los filósofos; y, el Derecho Eficaz o Positivo, que es el derecho de los sociólogos.

Miguel Villoro Toranzo critica esa concepción del derecho. Este autor afirma que se trata de un solo Derecho, respecto del cual se pueden observar distintos aspectos. Esto último permite traer a colación la Teoría Tridimensional del Derecho de Miguel Reale, quien distingue como aspectos del Derecho las normas, los hechos y los valores. El aporte de este escrito sólo consiste en apuntalar que el derecho es un saber o disciplina de los juristas que tiene por horizonte de proyección (u objeto de estudio) las normas jurídicas, los hechos y los valores.



Sergio García Ramírez, en una añeja teoría aporta un significado amplio del derecho penal, este autor explica que la acción del Estado es cuádruple: previene, amenaza, juzga y ejecuta. Lo cual le permite distinguir entre el derecho penal sustantivo, el derecho procesal penal y el derecho ejecutivo penal. De la prevención afirma que es tarea general del Estado, por lo cual no menciona disciplina jurídica alguna.

El planteamiento permite desprender algunas lecciones:

a).- Solamente el derecho sustantivo penal merecería el nombre de “derecho penal”. Su esencia no es la amenaza sino un saber sobre la conminación, es decir, la advertencia bajo amenaza (si privas de la vida a otro, tendrás de tantos a tantos años de prisión). No obstante, se acepta que la caracterización del objeto del derecho penal es la pena o castigo.



b).- El derecho adjetivo o procesal penal no es derecho penal sino derecho procesal.

c).- El derecho ejecutivo penal guarda en el seno de su saber normas administrativas, penales y procesales.

d).- La prevención anuncia un derecho futuro que no es penal.



Lo expuesto al final pone en evidencia que el problema de la noción del Derecho es un problema didáctico.

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