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Cultura Viva
Universidad Anahuac

Sección: Estado de Veracruz

Las palabras de la ley

“Inveterata consuetudo et opinio iuris seu necesitatis”

Salvador Martnez y Martnez Xalapa, Ver. 15/12/2021

alcalorpolitico.com

Que fortuna la de haber crecido rodeado de cafetales. Una ciudad pequeña en donde todos se conocían y en donde todos eran capaces de empeñar su palabra y de cumplirla. Andábamos por las fincas de café, transitando por un camino de herradura, cuando escuchamos hacer negocios a dos pequeños propietarios de aquellas fincas. Uno le vendía a otro su cosecha antes de que ésta se levantara. El segundo tomó un pedazo de hoja de plátano y allí escribió, con una varita de cafeto, un “pagaré”.

Supongo que, aunque aún no era el tiempo para ingresar a la Facultad de Derecho, ya bullía en nuestro interior el espíritu de leguleyo, aunque no tuviera conciencia plena de ello, pues preguntamos a los adultos si aquella operación era válida. Alguno dijo: “Así se acostumbra”, otro expresó: “Lo que vale es la palabra”.

Que orgullo del espíritu juvenil el sentir que vivía entre personas que sabían del respeto a la palabra dada. O, como se dice ahora, “La palabra dada queda como esculpida en el oído y el alma de la otra persona. Es lógico que quiera cumplirse la palabra dada porque lo que sobresale en un contrato de este tipo es la altura moral de quien la respeta. Así se forja un prestigio y se convierte en autoridad digna de ser respetada”.



En la otra respuesta pensé mucho después, ya con Eduardo García Maynez cuando en su libro de Introducción al estudio del Derecho explica la costumbre jurídica (Inveterata consuetudo et opinio iuris seu necesitatis), que es el resultado de un proceso consuetudinario.

Puesto que el tema de hoy es complejo, en el comentario distinguimos las siguientes piezas que no constituyen la totalidad del asunto: a) los elementos de la costumbre jurídica; b) ventajas y desventajas de la costumbre jurídica como fuente formal del derecho; c) el jurista y su aproximación a la solución justa; d) la prevalencia de la legalidad sobre la costumbre jurídica; e) las clases de costumbre jurídica.

Elementos de la costumbre jurídica. García Maynez explica que el derecho consuetudinario posee dos características:



1° Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y

2° Tales reglas se transforman en derecho positivo, cuando los individuos que las practican les reconoce obligatoriedad, cual si se tratase de una Ley.

Se suele aseverar que, según la doctrina romano/canónica, la costumbre jurídica se compone con dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. El elemento objetivo es inveterata consuetudo, que consiste en práctica reiterada de una conducta; y, el elemento subjetivo es opinio iuris seu necesitatis, que consiste en la convicción de que dicha práctica es obligatoria.



Ventajas y desventajas de la costumbre jurídica como fuente formal del Derecho. Miguel Villoro Toranzo, también en su libro de Introducción al estudio del derecho, advierte que la costumbre jurídica, como fuente formal del derecho, ofrece innegables ventajas: a) sigue el ritmo de la evolución de la sociedad; b) sus reglas son esencialmente prácticas y eficaces; c) es más democrática y más general que la Ley, puesto que toda la comunidad participa en su elaboración, en tanto que la Ley no es más que la expresión de la voluntad de la mayoría; d) puede reglamentar relaciones sociales en materias donde es difícil legislar.

La Costumbre también tiene sus limitaciones: a) su prueba es a veces engorrosa y lenta, ya que es necesario acudir a encuestas en el grupo social para comprobar su generalidad, su uso prolongado y su notoriedad; b) la costumbre de un sector puede estar en contradicción con la costumbre de otro sector social; c) la elaboración consuetudinaria es paulatina y se adapta lentamente a las nuevas situaciones; d) Además, puesto que el Derecho consuetudinario es obra colectiva, difícilmente puede conocer con competencia los problemas técnicos de nuestra sociedad moderna.

El jurista y su aproximación a la solución justa. Lo anteriormente expuesto de ninguna manera significa que no haya problemas en la sociedad, pero, allí están los juristas o abogados. Por definición, jurista es la mujer o el hombre que sabe resolver problemas. Puesto que en cada lugar existe un sistema normativo de solución de problemas al cual de manera general –casi de modo coloquial- le denominamos “leyes”; entonces, jurista es una mujer o un hombre de leyes.



Profesionalmente y en nuestro medio, se trata personas con el título de Licenciado en Derecho. Unas personas a quienes, entre otras cosas, se les otorga licencia para patrocinar litigios. No son pocos los jóvenes que optan por cursar la carrera de leyes por considerarla fácil.

No dudamos de que sea fácil pasar por una escuela de leyes, pero, cuando se piensa en la carrera misma, se aprecia que ésta es sumamente difícil, pues, por una parte, las leyes pretenden regular conducta humana (¿Puede existir algo más difícil que esta pretensión?) y, por otra parte, el jurista, entre el raudal de leyes, debe hallar aquella Ley que contenga la solución que se aproxime más a la solución justa del problema planteado. Pero, no todas las soluciones son leyes, en sentido formal también las costumbres jurídicas son normas jurídicas.

Hoy prevalece la legalidad sobre la costumbre jurídica. Iniciamos nuestro comentario bajo el supuesto de la existencia del gobierno del derecho. La actividad jurídica es legal, porque se ejerce de conformidad con un orden normativo que tiene validez formal en un lugar y tiempo determinados. Solemos decir que en ese gobierno rige el principio de legalidad.



No obstante, Miguel Villoro Toranzo se cuestiona y nos cuestiona: ¿Qué decir cuando no se encuentra, en el Derecho Positivo vigente, ninguna norma jurídica de mayor jerarquía que sea capaz de fundar el nacimiento de las nuevas normas? ¿Qué decir de las mismas normas constitucionales, cuando estas tuvieron por origen una revolución o un golpe de Estado? Hasta hace algunos años parecía ingenuo considerar estas cuestiones que, como muestra Villoro, están allí.

Hoy, pensamos en la respuesta que el mismo autor ofrece, siguiendo a Rodolfo Stamler, descansa sobre los preceptos del Derecho a la sazón vigente. Y esto es lo que habitualmente ocurre en estados normales, pero sin que pueda afirmarse como verdad exclusiva, pero -agrega este autor- si nos ajustamos estrictamente a este principio, apenas podríamos invocar hoy como legítimo Derecho alguno; pues es un hecho histórico sin cesar repetido, que el Derecho nuevo surja y se consolide apartándose de la Constitución vigente, ya sea mediante la conquista, el golpe de Estado o la revolución. La respuesta del autor invocado es que la incógnita se despeja acudiendo a la costumbre jurídica.

Aquello que el Profesor de la Universidad Iberoamericana puso en tela de juicio no fue el Derecho, sino su objeto de estudio. En efecto, el sistema normativo es el que tiene una formación derivativa y una formación originaria.



Las clases de costumbre jurídica. La doctrina jurídica distingue tres clases de costumbre jurídica: secundum legem, praeter legem y contra legem. La costumbre secundum legem es aquella que coincide con lo mandado por las leyes. La costumbre praeter legem es aquella que ni ha sido incorporada en la legislación, ni tampoco es contradicha por la misma. La costumbre contra legem establece una conducta social en oposición a la dispuesta por la Ley.

En principio hay que reconocer la preponderancia de la Ley sobre la Costumbre. Pero, existen casos en que la Ley es vencida por la Costumbre (Recuérdese un ejemplo sencillo acaecido entre nosotros, se dispuso legalmente que se cambiara el nombre de la población de Las Vigas por el de “Rafael Ramírez”, pero, para los pobladores y habitantes de la región, aquella población hasta la fecha sigue denominándose Las Vigas).

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