Jugar al abogado del diablo

Leímos que, en el lenguaje común, la frase jugar al abogado del diablo describe una situación en la que alguien, dado un cierto punto de vista, toma una posición con la que no necesariamente está de acuerdo (o simplemente una posición alternativa a la norma aceptada), por el bien del debate o para explorar el pensamiento más a fondo utilizando un razonamiento válido que no esté de acuerdo con el tema en cuestión y demuestre que su propio punto de vista es válido.

Por supuesto, la frase tomada del lenguaje común es posible convertirla en el nombre de una estrategia didáctica tanto en sesiones de trabajo en clases presenciales como en clases en línea. En éstas últimas resulta de suma utilidad y lo decimos con conocimiento de causa, pues ya tuvimos alguna experiencia.

En el marco de las propuestas metodológicas para la Educación Superior, consideramos que tiene cabida jugar al abogado del diablo. Por ejemplo, en los forums de grupo, cuya descripción metodológica implica que está pensado para establecer relaciones dialógicas con aquello que está planteado y que puede ser contenidos de la asignatura, tema específico, cuestión puntual a debatir.



Quienes saben de estas cosas enseñan que cada grupo de trabajo de estudiantes presenta su entrada al forum (ya sea un trabajo elaborado por ellos, una reseña, un cuestionario, una hipótesis, dudas, opiniones) y los demás grupos de estudiantes deben retroalimentar dicha presentación.

Con mayor razón dicha propuesta tienen cabida en la vida cotidiana, pero pierde su carácter lúdico y se convierte en algo muy serio.

Hoy, por ejemplo, queremos “jugar al abogado del diablo”, guiados por el Manual de Derecho Penal, Parte General, cuyos autores son Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar (2005). El tema planteado por estos autores es el mito de la tutela penal del bien jurídico.



El problema del contexto se expresa en el aserto: el poder punitivo (el poder de imponer penas) tutela bienes jurídicos: “La tutela penal del bien jurídico, en la realidad y en lo jurídico, es un mito, producto de una alquimia jurídico-penal que del concepto de bien jurídico lesionado salta sin escalas al de bien jurídico tutelado.” (E.R. Zaffaroni, A. Alagia, A. Slokar).

Comprender el problema hace indispensable recordar la siguiente distinción establecida por E.R. Zaffaroni:

1.- Legislación penal: la hace el legislador.



2.- Poder punitivo: lo ejercen las agencias ejecutivas.

3.- Derecho penal: lo elaboran los profesores y doctrinarios.

En México, y no sólo en este país, algunos profesores y algunos doctrinarios, en sus estudios y análisis, insisten en sostener como verdad el mito, esa historia imaginaria que altera las verdaderas cualidades del tipo penal y le otorga un valor que no tiene en la realidad.



Si algunos ministros del culto religioso y los grupos llamados Provida hubiesen observado las profundidades de lo sencillo, enarbolarían el consejo de Saulo de Tarso: “No te dejes vencer por el mal, más bien derrota al mal con el bien” (Romanos 12, 21) y evitarían caer en la confrontación: “Pro vida y pro aborto se enfrentan verbalmente en defensa de sus posturas” (Portal alcalorpoilítico.com 03/10/2021).

Queremos decir que esos ministros y esos grupos que afirman manifestarse en pro de la mujer y de la vida avanzan montados en el paradigma de la certeza e ignorando u olvidando, el paradigma de la verdad. La verdad es que, en general, el tipo penal y, en particular, el tipo penal de aborto, no tutela ningún bien jurídico.

“Una cosa es exigir como límite al poder punitivo, que no se considere típica [de un delito] una acción que no lesiona un bien jurídico ajeno, y otra, por entero diferente, deducir de ello que ese bien jurídico está tutelado o protegido por el poder punitivo”. (E.R. Zaffaroni, A. Alagia, A. Slokar).



Por cierto –aclara el libro que hemos tomado como guía-, que un bien jurídico tiene protección o tutela jurídica, pero eso no es más que una redundancia, porque si no la tuviera no sería un bien jurídico. Claro que esa protección o tutela es anterior e independiente de la ley penal: ella no crea bienes jurídicos, sólo exige su lesión como requisito para la habilitación del ejercicio del poder punitivo. Si la ley penal no fundamenta los bienes jurídicos, por tanto, no decide la tutela.

Según los autores que hemos seguido, el proceso de alquimia jurídica, al que se ha hecho referencia, se traza con los siguientes pasos:

1.- Emerge de la Constitución Política de México con sentido limitativo y liberal, para exigir como presupuesto del poder punitivo la afectación, por lesión o peligro concreto, de un bien jurídicamente tutelado. Esto es manifiesto en el libro segundo de contra la vida y la salud, delitos contra el patrimonio, delitos contra libertad, delitos contra la administración del Estado, etc.



2.- Luego se lo pervirtió mediante la citada alquimia jurídica, transformando la exigencia de bien jurídico lesionado en bien jurídico-penalmente tutelado, lo que invierte totalmente el planteo: el limitativo dice donde hay delito debe haber una lesión, el legitimante de bien tutelado tiende a decir donde hay una lesión debe haber un delito.

3.- De este modo, el mito del bien jurídico-penalmente tutelado abre el camino para una criminalización ilimitada. Un concepto elaborado para que el juez limite el ejercicio del poder punitivo se ha pervertido convirtiéndose en un concepto que sirve para legitimar la reproducción de tipos penales.

El juego didáctico realizado se efectuó dentro del orden jurídico positivo. Pero, en el orden social emergió un problema metajurídico: ¿Existe el derecho al aborto? Únicamente mencionamos la aplicación del principio de razón suficiente: “Cualquier cosa existe por una razón suficiente de su existencia”. (Leibniz). Y, en el campo jurídico: "Para que un derecho sea válido, debe tener una razón suficiente de su validez". (E. García Maynez).



El conocimiento y la convicción son dos procesos distintos, pero el segundo está en la línea del primero; y son dos cosas que favorecen la práctica; de lo que resulta que la fundamentación teórica, además de la positivación, es de gran ayuda para arribar a una conclusión. (Mauricio Beuchot).

Si el 2 de octubre de 1968 no se olvida, que no se olvide tampoco que un importante punto el pliego petitorio del movimiento estudiantil de hace 53 años fue exigir la derogación del delito de disolución social, contenido en los artículos 145 y 145 bis del Código Penal Federal, vigente en aquel año, y que sirvió para reprimir cualquier muestra de descontento en el país.

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