La reacción penal, ayer, hoy y mañana

El principio paradigmático del presente artículo es la no-violencia, expresado magistralmente en una frase célebre de Mahatma Gandhi (1869-1948): La violencia jamás resuelve los conflictos, ni siquiera disminuye sus consecuencias dramáticas.

Fray Bartolomé de Las Casas miró en las víctimas a los vencidos por la conquista y la encomienda española del siglo XVI y, en cierto modo, también a los conquistadores y encomenderos, pues también quería salvar sus personas del fuego del infierno. De cara a la conquista y la encomienda, Las Casas opone —como el único modo de atraer hacia su religión, un grupo cultural distinto— el modo pacífico establecido en el Evangelio de Jesucristo.

Con esto, se complementa las tesis de Mauricio Beauchot, quien considera que, si la noción de los Derechos Humanos nació con fray Bartolomé de Las Casas, no fue solamente por su oposición a Juan Ginés de Sepúlveda sino por su acción pacificadora que es la acción significativa del fraile dominico y que puede leerse como un texto.



La Doctrina de la no-violencia en una sociedad pluralista distingue tres posibilidades de acción [Cf. Lohfink, Gerard, 1989.] Una posibilidad es la de aquellos que den señales radicales de sus convicciones y se nieguen a tomar parte en la violencia allí donde ésta se manifiesta. Naturalmente esto significa renunciar a determinadas funciones, renunciar a actividades, a profesiones específicas (Un ejemplo de esta renuncia social parcial, a finales del siglo XX, fue la negativa a prestar el servicio militar por motivos de conciencia).

Una segunda posibilidad de responder al menos de forma aproximativa a la exigencia de renunciar a la violencia en el mundo es la de intentar constantemente insuflar el espíritu de la no violencia en las estructuras, instituciones y decisiones de la sociedad para conseguir un decrecimiento de esa violencia en el mundo.

Finalmente, hay que tener en cuenta una tercera posibilidad respecto de la exigencia de la no violencia. Al menos en principio, debe existir la posibilidad del ciudadano, por responsabilidad frente a la sociedad, abogue por la implantación del derecho en esa sociedad con los medios coactivos de que dispone el Estado de derecho.



La presentación separada de cada una de estas tres posibilidades responde a una construcción de tipo idealista. En la vida concreta, las tres aparecen mezcladas. Es posible que el ciudadano concreto se niegue de plano a la violencia en un sector determinado, que en otra parcela sólo pueda aspirar al decrecimiento de la violencia y que simultáneamente, en un tercer sector, utilice la violencia sancionadora del Estado de Derecho, con la intención de cerrar el paso a otras formas de violencia.

Pero, si por un instante, se abandona la generalización, se deja de pensar en los ciudadanos y se atiende solamente a los abogados, la ética jurídica les impone solamente la tercera posibilidad de acción. Un jurista que utilice alguna de las dos primeras posibilidades dejaría ipso facto de actuar como jurista para actuar simplemente como ciudadano.

La teoría del derecho penal aclara que es necesaria la racionalidad de tales medios coactivos y que se pueden reducir a dos grupos: (1) cuando la acción del Estado persigue la reparación del daño causado (sanción civil y muy recientemente la medida restaurativa en materia penal); y, (2) cuando la acción del Estado busca interrumpir alguna conducta que amenaza un bien jurídico (sanción administrativa).



Lo novedoso es la toma de conciencia de que en ninguno de los dos grupos citados cabe lo pena, pues ésta es un medio coactivo sinsentido. Las penas están perdidas, afirman los estudios del derecho penal [Zaffaroni. 2005].

La discusión actual sobre la violencia y la no violencia se resiente de que casi siempre se tiene conciencia sólo de las tres posibilidades mencionadas y la discusión se centra exclusivamente en ellas. Aunque la realización de esas tres posibilidades sea inmejorable, recta y necesaria, los hechos se encuentran todavía muy lejos del Único modo de atraer a los pueblos a la verdadera religión establecido por fray Bartolomé de Las Casas. Aunque Las Casas lo refiera exclusivamente a su religión, el modo pacífico es no el diálogo (o no solamente el diálogo), como piensan algunos, sino el proceso de justicia restaurativa.

Antonio Beristain Ipiña S.J., en dos libros aquí referidos, observa las cosas como un hombre que vivió en el centro de su actualidad. Él sabía lo que pasaba, mejor aún, él sabía que todo pasaba (Panta rei = todo cambia). Beristain fue un centinela bien enraizado en la historia de su pueblo y solidario en las experiencias realizadas por el pueblo español y, particularmente, por el país vasco. Por esto, en su libro Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (evolución en el campo jurídico penal, prisional y ético) se sujeta a los hechos y su obra lleva la impronta de una investigación científica, victimológica.



Que Beristain sienta, piense y escriba en un plano fenomenológico hace que, por una parte, sea fiel a los lineamientos de su orden religiosa, y, por otra, que sus palabras deban interpretarse como una predicción científica: “Aparentemente comentaré esto: la evolución que mejora la Dogmática penal; pero, realmente no pretendo mejorar la Dogmática penal, pretendo transformarla (en clave metaracional). Espero lograr algo distinto que la Dogmática penal. Procuro que, entre todos, legisladores, juristas, sociólogos, filósofos, Universidad, teólogos de religión exotérica (no esotérica) ... pensemos, sintamos y creemos una Dogmática nueva, centrada en las víctimas, macrovíctimas, protagonistas axiológicas. Una Dogmática victimal que dista de la actual como el oriente dista del occidente.

Las palabras clave del párrafo trascrito son pensar, sentir, crear. De cara a la realidad, en el caso (frente a las víctimas de una política criminal), sentir es lo primero, ya que el sentir nos ubica en el tiempo presente. Lo segundo es pensar porque hace posible ver con anticipación las cosas (pre-ver), proyectarlas; y, si se quiere profundizar en el asunto, pre-decirlas, pues también está buscando el sentido, la dirección de la transformación penal. Si solamente se consigue la conformidad, entonces se avanza, pero en sentido contrario.

Beristain en su último libro, publicado después de su muerte, La dignidad de la macrovíctimas transforma la justicia y la convivencia (in tenebris lux), habla no en virtud de su propia autoridad, sino en nombre de las víctimas ─en nombre de todos aquellos que sufren por cualquier causa─ pero no se trata de un acelerado que se exprese por adelantado cuanto de alguien que habla delante de una comunidad, que en el caso se trata de la comunidad del país Vasco y no actúa llevado por su propia iniciativa sino como respuesta a las víctimas del terrorismo de ETA:



Antonio Beristain explica que: Este axioma tradicional in dubio pro reo figura entre las grandes conquistas pretéritas de los juristas en general y de los penalistas en particular: Propugna una cosmovisión de calidad humana superior a la de culturas anteriores. De él ha brotado y derivado, por ejemplo, el axioma de la opción preferencial en favor de los débiles, que tanto proclaman los autores de la Carta de la Tierra, reconocidos juristas y teólogos de la liberación.

Después de tantos siglos de vigencia (como todo evoluciona, todo fluye, en formulación de Heráclito), este principio progresa, de manera que se presiente algo nuevo... “el despliegue de lo otro”. Este futuro “lo otro” es, según los victimólogos, el axioma in dubio pro víctima (ante la duda, a favor de la víctima). Lo pide, con serios argumentos, la moderna Victimología (Antonio Beristain). Más aún, el jesuita español no habla de las cosas futuras como algo que vaya a suceder necesariamente, no predice el futuro, lo observa como algo por hacer, por crear: una tarea que es de factura humana.

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