O nuevo derecho, o derecho nuevo

El objeto material del saber de los juristas es un modo de coexistencia humana que el mismo ser humano en su devenir histórico ha ido descubriendo como valioso.

Esta afirmación se acompaña de las siguientes implicaciones: 1) Puesto que el ser humano es un ser en vías de realización, entonces el deber ser no está escindido del ser. Es incorrecto afirmar que el Derecho es una ciencia del “deber ser”; 2) No existe un mundo del deber ser jurídico aparte del mundo real. Afirmar lo contrario significa creer en la existencia de un mundo que no es, lo cual resulta absurdo. De algún modo lo que debe ser está en la realidad histórica. Aquello que debe ser es, al menos como posibilidad; 3) La materia de estudio son normas de conducta humana. Las normas de conducta son regulaciones del comportamiento humano que imponen deberes o confieren derechos. 4) La materia de estudio es, pues, el objeto íntegro concreto a que se dirigen los saberes de las y los juristas y que es común a varias ciencias.

¿Cuál es la perspectiva del saber de quienes ejercen la abogacía? ¿Cuál es el sistema de representación que el jurista intenta reproducir en una superficie plana la profundidad del espacio y la imagen tridimensional con que aparecen las formas a la vista? El aspecto de la realidad que pretenden conocer quienes ejercen la abogacía es el conjunto de normas que imponen deberes y conceden derechos y que la autoridad ha declarado obligatorias en un tiempo y lugar determinados. Pero, ésta es solamente una de sus dimensiones, pues ese aspecto de la realidad histórica comprende también los hechos y los valores.



El saber de aquellas y aquellos que estudian el derecho penal bajo la denominación de “ciencia del derecho penal” se constituye con tres teorías: (a) la teoría de la legislación penal; (b) la teoría del delito; y, (c) la teoría de la responsabilidad penal.

En este dar de vueltas alrededor de nuestro tema, se observó que en la realidad social mexicana el derecho procesal penal, si vale la expresión, se encuentra montado sobre el derecho penal.

Puesto que en la actuación de quienes ejercen la abogacía se esconde un logos que la dirige, estamos intentando captar el logos de un campo concreto e introducirlo en un sistema abstracto basado en un conocimiento sencillo, esto es, en una teoría. ¿De qué se trata entonces? Se trata de reconocer que en ese predominio del derecho procesal no se desplaza absolutamente al saber penal. Si bien dentro de la abogacía mexicana existe una animadversión hacia los grandes sistemas teóricos, paradójicamente también se presenta un fenómeno de admiración.



En la práctica forense se le arrancan girones al saber conocer las cosas del derecho penal para saber actuar en los tribunales. Por otra parte, la realidad mexicana no es monolítica, sino que se requiere matizar cada aseveración y saber discernir dentro de ella, pues hay casos y casos. Por todo esto, fue necesario construir conocimiento sobre este punto.

El conocimiento de las cosas tiene diferentes dimensiones, una de ellas es su finalidad. Se puede saber para ser, para conocer o para actuar (realizar una obra). Esto último, implica dos cosas: una la dirección o sentido que se le da a la obra y otra la distancia desde la cual se dirige la acción.

La dirección puede ser desde lejos, de cerca o de manera inmediata. Cuando de hacer una cosa se trata, la teoría del derecho dirige desde lejos la acción de los juristas. Pero, el saber de estos dirige de cerca la obra que se ejecuta. El saber de los jueces acompaña a la prudencia del derecho (o jurisprudencia) y dirige la obra inmediatamente, su verdad —ahora sí— no se refiere a lo que es sino a lo que debe ser.



El propósito de hoy es construir un saber para dirigir de cerca, pero no inmediatamente, la construcción de una sentencia penal. La obra que hacen los jueces es la resolución judicial y entre las resoluciones judiciales destaca la sentencia. En materia penal la obra que se construye es la sentencia penal (verdad de Perogrullo). Pero importa destacar que en dicha construcción coadyuvan los acusadores (fiscales) y los defensores.

En esta ocasión el objetivo que se persigue es hacer una proposición: el juicio oral no es una realidad plena en México. Pero, esta aseveración es solamente una anticipación, pues para arribar a la proposición es necesario precisar la posición que se adopta.

A la faena no se le denominó “reflexión” en sentido filosófico, porque la índole del trabajo pertenece a la docencia jurídica y no es de naturaleza filosófica como el método de la reflexión podría denotar. Aun cuando, no se rehúye el concepto de reflexión si éste se entiende como afín al de conciencia, ya que en el trasfondo de la presente tarea aparecerá la siguiente proposición: formar conciencia es necesario en México para transformar el juicio oral en realidad histórico-social, proposición que resulta de este volver atrás (repliegue).



Hacia el final de un seminario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana, al filósofo y coordinador de dicho seminario le pareció discernir que en realidad los juristas o jurisconsultos son unos hermeneutas al servicio de la colectividad en sus estructuras más básicas y necesarias. “El jurisconsulto es quien te puede decir qué es el derecho en una determinada sociedad y hasta dónde se extienden sus límites y su validez.” (José Benigno Zilli Mánica).

El filósofo aclara que no son los juristas los creadores del Derecho. Él explica que, en la República mexicana los legisladores, o creadores del Derecho, son los diputados elegidos por el pueblo (El proceso legislativo es complejo, pero, en fin). El filósofo añade que “Los juristas nos dicen qué discursos o textos son Derecho y cómo se debe interpretar, o sea, que la jurisprudencia o ciencia del Derecho es una hermenéutica colosal de las normas de la colectividad.”

En la República mexicana, dentro de los tiempos que corren, los legisladores están de fiesta, ya que están creando un nuevo Derecho. Es decir, están apareciendo nuevos discursos y nuevos textos legislativos. Craso error comete aquel que considera que esta creación está surgiendo de la nada, toda producción, que no es creación en el sentido de algo que surge de la nada, es una actividad sobre algo que ya existe y ella ha cambiado.



El Derecho nuevo, lo elaboran los profesores y doctrinarios. Éstos son los hacedores de una hermenéutica colosal de las normas de la colectividad. Eugenio Raúl Zaffaroni, tratando el Derecho penal, distingue entre legislación penal que la hace el legislador; el poder punitivo que lo ejercen las agencias ejecutivas; y, el Derecho penal, que lo elaboran los profesores y doctrinarios. Este comentario del autor argentino de cara a la obra del legislador y la tarea del profesor o doctrinario, nos permite afirmar que el primero hace “nuevo derecho” y el segundo, Derecho nuevo.

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