Una vuelta más al derecho penal

Como es indicado por Pedro Salazar Ugarte en un artículo publicado, 19 de julio del año 2012, el punto de arranque de este pensar atenta y detenidamente sobre un extracto del derecho penal y el proceso penal moderno fue escrito con el propósito presentar el perfil idóneo de los futuros juzgadores.

Por otra parte, el licenciado Víctor Manuel Hernández Flores, dentro de su curso de Procedimientos, expresaba: “La quintaesencia del proceso penal es la prueba”. ¿En realidad se refería a lo más puro, más fino y acendrado del proceso penal?

Lo que quedó como recuerdo de aquel curso es que el profesor veracruzano, con el tema de la prueba, pretendía transmitir que el proceso penal podía reducirse a extracto. La evocación no pudo ser más oportuna, pues es difícil resumir el denominado “proceso penal acusatorio y oral”, expresado en términos precisos y destacar únicamente lo más sustancial.



En derecho, usualmente, instancia significa cada uno de los grados jurisdiccionales que la ley tiene establecidos para ventilar y sentenciar, en jurisdicción expedita, lo mismo sobre el hecho que sobre el derecho, en los juicios y demás negocios de justicia. Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia.

En cada instancia penal existen dos estadios que se pueden distinguir, pero jamás separar la investigación y la valoración. Por esto, el proceso avanza del dato de prueba al medio de prueba y de éste a la prueba. En el dato de prueba la intensidad de la investigación está al máximo y la valoración al mínimo. En la prueba, por el contrario, la valoración tiene una intensidad máxima y la investigación mínima.



La idea central consiste en afirmar que la verdad propia de la práctica judicial no consiste en conocer lo que es, sino en dirigir lo que debe hacerse. La ventaja de esta idea es que permite avanzar del dato de prueba al medio de prueba y de éste a su distinción con la prueba misma. Y también exponer la diferencia entre los hechos que se prueban y la evidencia.

La opinión de este autor exige no perder de vista que el modelo a seguir que no es otro que el debido proceso dominado por la máxima in dubio pro reo (en caso de duda todo a favor del reo). De aquí que las claves del núcleo del debido proceso son: derecho al juez imparcial; existencia de una acusación y traslado de la misma al acusado; derecho de defensa para el acusado.

Procede una vuelta más al derecho penal. La tarea consiste en pensar en la dinámica del derecho penal. Se ha reconocido un periodo en la historia que se caracterizó como primitivo, previo o de barbarie (se pide al lector que no lo pierda de vista); enseguida se debe mencionar un ayer del derecho penal, un hoy (el derecho penal hodierno o actual) y un derecho penal del mañana todavía incierto.



Ayer, la preocupación política y científica estuvo centrada en el Derecho penal sustantivo. Existe una producción inmensa de obras sobre esta disciplina jurídica y las múltiples discusiones sobre el tema. La plataforma del tiempo presente, actual o contemporáneo está dominada por el Derecho adjetivo o procesal penal (se marca como ejemplo la Reforma Constitucional mexicana en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, 2008. El Código Nacional de Procedimientos Penales, bajo un esquema de gradualidad, inició su vigencia en Veracruz el 11 de noviembre del año 2014). Del mismo modo, se considera como actual la preocupación por el derecho ejecutivo penal.

El mañana anuncia la prevención jurídica, que será de carácter no-penal. Los científicos sociales no ven imposibilidad alguna de que se logre una sociedad sin ejércitos ni policías, pero no todos están de acuerdo con esto, pues lo juzgan como “utópico”. Lo cual es aceptable si se entiende en el sentido de que no tiene lugar, porque no lo permite el actual estado de cosas.

En cuanto al desarrollo del tema, se afirma: primeramente, ayer, la atención estuvo centrada en el crimen y castigo; en segundo término, la atención está puesta en el enemigo/infractor (con las pertinentes aclaraciones que se harán a continuación); y, en tercer lugar, mañana, los protagonistas serán las víctimas.



Ha llegado un momento de decisión. La posición de quien expone es la del Derecho penal hodierno y el punto de vista es la víctima de ayer, hoy y mañana. Se torna en un imperativo exponer un tema desde este ángulo y con esas miras, para más tarde evaluar si se logró algo en concreto y de modo coherente.

Los resultados de estas reflexiones Zaffaroni los traduce en cinco argumentos:

El primero es el siguiente: En el derecho penal de acto, el infractor es una persona. En el derecho penal de autor, el enemigo no es una persona (es un ser inferior o un subhumano);



El segundo está expresado de este modo: Dentro del derecho penal de acto, el infractor se reconoce porque cometió un hecho (un acto, acción o conducta). Dentro del derecho penal de autor, el enemigo es reconocible por sus caracteres de inferioridad;

El tercero reza así: En el derecho penal de acto, se prohíbe lo que el infractor hace (el hecho: acto, acción o conducta). En el derecho penal de autor, se prohíbe lo que el enemigo es;

El cuarto afirma: El derecho penal de acto define hechos, no individuos. El derecho penal de autor define individuos inferiores, no hechos.



Y, finalmente, el quinto argumento: El derecho penal de acto reprocha y pena al infractor su hecho (acto, acción o conducta). El derecho penal de autor reprocha y pena la personalidad o carácter inferior del enemigo.

Es justo reconocer que la conclusión en su origen también pertenece a Eugenio Raúl Zaffaroni:

(a) Puesto que, en el derecho penal actual, el enemigo no es una persona (es un ser inferior o un subhumano);



(b) Puesto que, dentro del derecho penal de hoy, el enemigo es reconocible por sus caracteres de inferioridad;

(c) Puesto que, en el derecho penal del tiempo presente, se prohíbe lo que el enemigo es;

(d) Puesto que, el derecho penal hodierno define individuos inferiores, no hechos.



(e) Puesto que, el derecho penal actual reprocha y pena la personalidad o carácter inferior del enemigo.

Se concluye que el derecho penal hodierno, propio de un estado de policía, busca enemigos.

No se está preparado aún para iniciar con el desarrollo de los temas del derecho penal y procesal penal, pues falta una referencia a la afirmación de que el sujeto del orden jurídico que es también el sujeto cognoscente, es un sujeto situado en la historia y que desarrolla una praxis cotidiana.



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